אם זה נראה כמו ברווז והולך כמו ברווז… למה לקרוא לזה דב?

אם זה נראה כמו ברווז והולך כמו ברווז… למה לקרוא לזה דב?

עו"ד מיכאל איילון מציג את המורכבות האמתית של ניסוח הסכמי עבודה פיקטיביים ומשרטט קווים מנחים ל'צליחת' מערכת יחסי עובד-מעביד

שיתוף

ההרשמה לכנס דיני עבודה 2015 בעיצומה! מספר המקומות מוגבל. הירשמו עוד היום –
לפרטים והרשמה יש ללחוץ כאן

ע"פ חוק הודעה לעובד, מעסיקים חייבים ליידע את העובדים שלהם בכתב בכל הנוגע לתנאי עבודתם. בהרצאה זו נעסוק בחשיבות קיומו של חוזה עבודה בכתב והחשיבות שיש להבנת משמעות תכניו של חוזה העבודה והשפעתו על זכויותיו העתידיות של העובד וחובות המעסיק. בחינת קיומה של מערכת היחסים בין הצדדים: האם עובד ומעסיק או שמא קבלן שירות? התייחסות לפסיקת בתי הדין, צמצום הלכת גדרון והתייחסות ל"גישה החישובית".

עו"ד מיכאל איילון, מרכז ומוביל את תחום דיני העבודה במשרד גורניצקי ושות', נמנה בפאנל המרצים המכובד שלנו בכנס דיני עבודה 2015. עו"ד איילון מתמחה גם בליטיגציה מסחרית מורכבת, לרבות בהיבטים הנלווים והמשיקים מתחום דיני עבודה. בנוסף, מעניק עו"ד איילון חוות דעת ועמדות משפטיות לכלי תקשורת כלכליים מובילים בסוגיות שונות בתחום דיני העבודה ובעל מומחיות בניהול הליכי ליטיגציה בכל הערכאות.

משחר הימים היה ברור שמעסיק ועובד, שרוצה לעבוד עבורו, צריכים להגיע להבנות בנושא התנאים. אז מדוע הדיון על תנאי עבודה הופך להיות כל כך מרכזי בשיח? ומדוע השיח הזה כל כך סוער?
עו"ד מיכאל איילון: עד שנת 2002 לא הייתה חובה לנסח הסכם עבודה אך לאור תסבוכות, אי הבנות והיעדר הסכמות בין העובד למעסיק באשר "לפרשנות" אותן הבנות, אלפי תיקים נפתחו בבתי הדין לעבודה. תיקים אלה, שגוזלים משאבים עצומים מהמערכת המשפטית, דנים בסוגיות ה"פשוטות" שנוגעות לתכנים והתנאים בחוזה. מה נאמר? מה הובטח? מה כל צד הבין שהוא אמור לקבל? וכיו"ב.

התבקשתי על ידי לשכת עורכי הדין להרצות בפני עורכי דין צעירים, בתחילת דרכם, בנושא הסכמי עבודה וסיכום תנאי עבודה עם קבלת העובד לתפקיד. את המתכונת הזו, בשים לב לדגשים בעריכת ההסכם וביצוע התאמות התכנים לסוג התפקיד של העובד, אני מתכוון להעביר למנהלי משאבי אנוש, כי הם אלה שעומדים בחזית הראשונה וקולטים את העובדים החדשים לארגון. היות שכך, חשוב שיהיו להם הכלים לקבל החלטות נכונות לגבי תנאי העבודה, הבסיס להסכם העבודה ובכלל שיבינו את תפקידו ואת חשיבותו של הסכם העבודה והתאמתו למועמד הרלוונטי. במפגש שלי עם מנהלי משאבי אנוש אני מסביר להם איך מתאימים הסכם עבודה אישי באופן ספציפי לתפקיד.

לרוב הארגונים יש הסכמי עבודה סטנדרטיים / טמפלטים ובכל פעם שמגיע עובד חדש, הם מעדכנים את הפרטים שלו. זה לא מספיק?
עו"ד מיכאל איילון: לא בדיוק. יש חוזים פשוטים ויש חוזים מורכבים והסיבה לכך היא שיש תפקידים פשוטים ויש תפקידים מורכבים. יש חוזים מורכבים של מנכ"לים וסמנכ"לים, שם צריך להתייחס לסוגיות כמו משרת אמון (האם להכניס משרת אמון? מה רמת הסיכון שאליו הארגון חשוף אם המנהל לא ינהג כפי שמצופה ממנהל במשרת אמון? ניסוח הזכות לבונוס, זכויות עודפות, כגון אופציות, מצנחי פרישה, תניית הגבלת תחרות, סודיות, הסבת הזכות באמצעות שירות וכיו"ב). לעומת זאת יש באותו ארגון עובדים זוטרים כאשר ההסכמות המסחריות עימם פשוטות, קרי הוסכם על שכר מסוים ובאשר לכל הזכויות, סוכם כי אלו יהיו עפ"י הדין בלבד. במקרה כזה מדובר "בהסכם" שהוא למעשה טופס בלבד וברור שלא ניתן ולא נכון יהא לעשות שימוש בשלד (טמפלט) הסכם מורכב גם בהתייחס לעובד זוטר עם תנאי העסקה פשוטים. צריך להתאים / לתרגם את מורכבות התפקיד לחוזה.

השמועה אומרת שאתה עומד להציג פסק דין שעשה כותרות בעת האחרונה?
עו"ד מיכאל איילון: אכן לפני כחודשיים יצא פסק דין מהפכני שמסייע הפעם – לשם שינוי – למעסיקים. מדובר בפסק דין ענת עמיר נגד חברת החדשות הישראלית בע"מ. פסק דין זה, שניתן בבית הדין הארצי לעבודה, מבטל את תנאי "הסף" שהיה שריר עד לפסק הדין בעניין ענת עמיר בכל הנוגע לזכות הקיזוז ולפיו בכדי שמעסיק יכנס בגדרי הזכאות לקיזוז עליו להוכיח כי התמורה בחשבונית גבוהה ב50% לפחות מהשכר החלופי לו היה זכאי התובע אילו היה מוגדר כעובד מלכתחילה.

כשחברה הייתה מעסיקה קבלן נותן שירות וזה היה תובע אותה להפרשי זכויות של עובד לאחר שנים, בית הדין היה בוחן את הסוגיה לפי המבחנים המקבלים (השתלבות, מרות, מבחן שלילי חיובי וכיו"ב) וקובע האם מדובר ביחסי עובד מעביד או בקבלן נותן שירות. כפי שאנו יודעים, לבית הדין לעבודה יש היסטוריית "יד קלה על ההדק" בבואו להכריע בשאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק ובמרבית המקרים הוגדרו אותם "פרילנסרים" / "קבלנים עצמאיים"… כעובדים וכפועל יוצא מכך הוענקו להם הזכויות הסוציאליות (פיצויים, חופשה, פנסיה וכו') רטרואקטיבית.

עד לפסק הדין בעניין ענת עמיר, ניזוקו המעסיקים ונפלו "למלכודות דבש" על ידי עובדים שונים שיזמו את מתווה ההתקשרות כ עצמאים, קיבלו שכר המגלם גם זכויות סוציאליות, סיימו את תקופת העסקת, תבעו הכרה ביחסים כעובדים ובכך הלכה (ולמעשה) מחד – קיבלו את תמורת אותם זכויות פעמיים ומאידך, המעסיק היה חסום לטעון (לקבל) את זכות הקיזוז במקרה בו הפער בין החשבונית לשכר פחת מ 50%.

אסביר לצורך ההמחשה: נניח לרגע שאת מנהלת עיתון ואת מעוניינת לקלוט שתי עובדות ככתבות שטח. מגיעה מועמדת ראשונה לראיון, מרשימה אותך ואת מעוניינת לקבלה אותה לעבודה ואתן מסכמות כי שכרה יעמוד על סך של 10,000 ₪ + זכויות עפ"י דין (פיצויים, פנסיה, נסיעות, חופשה וכיו"ב) מנקודת המבט המסחרית שלך, עלות העסקת עובדת א' מסתכם בסך של 12,500 ₪ (בערך). כעת מגיעה מועמדת שניה שעוברת בדיוק את אותו תהליך קליטה, היא מקבלת את אותה הצעה, אלא שהפעם אומרת לך מועמדת ב', אני מעדיפה לעבוד בחשבונית, מה הסכום שתציעי לי ? את משיבה לה, שבמקום 10,000 ₪ בתוספת זכויות סוציאליות, את תשלמי לה 12,500 + מע"מ כנגד חשבונית (סכום המגלם את השכר + סוציאליות). הנה כי כן, עד לפסק הדין בעניין ענת עמיר, אילו העובדת השנייה הייתה מגישה תביעה לבית הדין לאחר עשר שנות עבודה, רוב הסיכוי שבית הדין היה מכיר ביחסי העבודה, מזכה אותה שוב בכל הזכויות שכבר קיבלה, תוך שהוא שולל מהמעסיק את הזכות לקזז, רק מחמת היעדר פער של למעלה מ 50% מהשכר החלופי לסכום החשבונית.

חשוב לציין כי ה-50% היה חתך בינארי, כלומר מעסיק ששילם לעובד פרילנס 49.5% יותר משהיה משלם לעובד מן המניין, וכעת העובד הוגדר כעובד מן המניין, לא יוכל לדרוש קיזוז בשל תשלום ביתר. הפסיקה שהתקבלה לאחרונה בבית הדין הארצי לעבודה מבטלת את רף ה-50% וזה הישג גדול למעסיקים(!) כי הוא פותח פתח לדיון בשאלה האם ומתי מותר למעסיק לדרוש קיזוז לאחר ששילם ביתר לעובד חיצוני שתובע זכויות של עובד מן המניין.

בתור מישהי שהיא לא עורכת דין, נשמע כאילו עובדים רבים פעלו בחוסר תום לב וכך הם נהנו משני העולמות. הם השתכרו יותר כפרילנסרים ואז באו לבית הדין לעבודה ודרשו את הזכויות שלהם כעובדים בדיעבד. בית הדין לא יודע לזהות את אותם עובדים שטומנים מלכודת דבש למעסיקים?
עו"ד מיכאל איילון: בית הדין לעבודה לא מוסמך לפסוק עפ"י הצדק האוניברסלי אלא עפ"י הצדק במסגרת ובמגבלות הדין. כמו כן, היות שבית הדין לא רואה בעובד ובמעסיק צדדים שווים להסכם, הוא לעתים מתעלם לחלוטין מההסכמות הכתובות ובוחן את מערכת היחסים על בסיס העובדות. בנוסף, בתי הדין נקטו עד כה בגישה העונשית, לפיה מקום בו המעסיק ידע שעומר לפניו עובד והוא בכל זאת כרת עמו הסכם כקבלן, הרי שעסקינן בחוזה עם הגדרות "פיקטיביות" ועל כן סבור בית הדין כי יש "להעניש" את המעסיק ולראות בחשבונית כשכר הבסיס של העובד. לציבור המעסיקים קשה מאוד להבין את הגישה הזאת לאור העובדה שהם מורגלים בהתקשרויות עם ספקים אמתיים כאשר בינם לבין אותם הספקים, המקור הקובע ללימוד הזכויות והחובות של הצדדים הינו ההסכם. צד שפעל בחוסר תום לב נשללים ממנו הזכויות, בעוד שבגזרת דיני העבודה, תום ליבו (או יותר נכון חוסר תום ליבו של העובד) אינו משפיע על הגדרת היחסים, קרי גם במקרה בו העובד הוא זה שיזם את מתווה ההתקשרות בדרך של מזמין וקבלן, אין בכך כדי לפגוע בזכותו לפנות לאחר עשר שנות עבודה לבית הדין ולטעון להכרה בקיומם של יחסי עובד מעביד.

יש פסק דין מוכר של צוללן בחברת מקורות אם אינני טועה. מדובר באדם שנשכר על ידי חברת מקורות לבצע בדיקות במעמקי הכינרת. עם כניסתו לעבודה, היות שעוד לא הכירו אותו ולא היו מודעים ליכולות שלו, מקורות הציעה לו לעבוד כקבלן עצמאי למשך תקופה מסוימת. בסיומה של אותה תקופה מקורות ביקשה להעסיק את הצוללן כעובד מן המניין, והיא הציעה לו חוזה עם כל התנאים הסוציאליים, אולם הצוללן אמר שלא משתלם לו לחתום על החוזה. כך הצוללן המשיך לעבוד כעשרים שנה כשבכל כמה שנים ניסו להחתים אותו על חוזה של עובד מן המניין והוא סירב. כעבור 20 שנות עבודה, במתכונת של קבלן עצמאי, הצוללן התפטר ממקורות בעקבות סכסוך עם מנהל, וכעבור יום הוא הגיש תביעה בבית הדין לעבודה. בתביעתו, הצוללן טען שהוא היה עובד לכל דבר ועניין ולכן הוא דרש את הזכויות הסוציאליות שהגיעו לו. בית הדין לעבודה הכיר בו כעובד – חרף העובדה שהוא עצמו סירב להתקשר עם החברה בהסכם עבודה שמגדיר אותו כעובד מן המניין!

בית הדין לעבודה אמר בפירוש: תום לב לא קובע! גם אם זה נראה לא צודק, זה החוק ועד כמה שלעולם העסקי קשה לקבל את זה, אין מנוס. אתם כמעסיקים צריכים להבין כיצד המערכת המשפטית פועלת ולא להפך.

אתה מבקש להזהיר מעסיקים מפני התקשרות עם עובדים בחוזה "פיקטיבי", גם אם לשני הצדדים יש עניין להתקשר על בסיס חברה מזמינת שירות וקבלן נותן שירות, מדוע?
עו"ד מיכאל איילון: אני קורא לזה תאוריית הברווז. אם זה נראה כמו ברווז והולך כמו ברווז… אז למה לקרוא לזה דב? אם זה נראה כמו עובד, מתנהג כמו עובד, עומד במבחנים של עובד… אז למה לקרוא לזה קבלן נותן שירות??

הסכם פיקטיבי סביר להניח שהוא ייפול בבית הדין לעבודה. בית הדין יפסוק שהעובד הוא אכן עובד חברה ושמתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים. במקרה הכי פחות גרוע, המעסיק יאלץ לשלם לעובד (שהשתכר כאמור ביתר) הפרשים סוציאליים בגין כל השנים שבהן עבד עבורו. זה במקרה הטוב עבור המעסיק. תחשבו על מקרה שבו הפרילנסר נפגע פתאום והוא מאבד את כושר העבודה שלו אגב אירוע מוחי חמור. פתאום הוא יושב בבית וחושב: אם הייתי עובד חברה אז היו משלמים לי ביטוח פנסיוני… ואז היה לי כיסוי מפני אובדן כושר עבודה… ואז הייתי מקבל 75% מסך המשכורת שלי כל חודש לשארית חיי… ואז אותו עובד מגיש תביעה בבית הדין לעבודה ואם בית הדין לעבודה פוסק לטובתו (ויש סיכוי גבוה שכך יהיה), פתאום החברה צריכה לשלם לאותו "פרילנס" גמול אובדן כושר עבודה, חודש אחר חודש… כאן החברה כבר מתמודדת עם הפסד של מאות אלפי שקלים במקרה הטוב ומיליוני ₪ במגרה הגרוע.

הסכם פיקטיבי לא משרת את הארגון, גם אם זה נראה למראית עין נוח ומשתלם לטווח הקצר וגם אם הצד השני (העובד) מוכן ו/או אף דורש את ההסכם הפיקטיבי (כי זה עונה על צורכי העובד ברגע נתון). הסכם פיקטיבי טומן בחובו סכנה אדירה למעסיקים, גם לאחר מתן פסק הדין האחרון שמבטל את רף ה-50% בזכות המעסיק לקיזוז.

עו"ד מיכאל איילון יפגוש אתכם בכנס דיני עבודה 2015 בתאריך 26.3.2015.
מהרו להזמין מקום! לפרטים והרשמה לחצו כאן

כנס משאבי אנוש 2020

אין תגובות

השאר תגובה